直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

前言

苏力所著《制度是如何形成的》一书已看完四五日，此书是继贝卡里亚《论犯罪与刑法》后的所读的第二本法学专著。一则由于此前功底不足，自觉难以理解专著类晦涩难懂的文字与思想；二则由于那时被《论犯罪与刑法》一书所击倒（其实并非难懂，而是读时未专注），自此对法学专著望而生畏；以致法学类读物从第一本至第二本竟跨越一年有余，各色法学论文（诸如赵秉志、陈兴良、陈瑞华、梁慧星、王利明等人）在大一、大二上期倒是看过不少（因较之浅显易懂），避难从易（但并非避重从轻），自感惭愧。

直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

题缘

读罢此书，自又是又一番思绪与感慨，然已读数日，思绪终还未见于笔端，实在是因为紧接的《法律与宗教》、《木腿正义》内容实在精彩以致久未动笔，当然还有一个滑稽的理由，那便是没有想到恰当的题目。全书是苏力所写的一些法学散笔，内容庞杂，故要为读后想出一标题概括整体是不易的。题目是得于近期所观丹尼尔·卡尼曼的著作《思考，快与慢》中的——“直觉的成见”，这是丹尼尔在全书中所要论述的重点。重翻《制度是如何形成的》一书时，惊讶的发现——那也正是此书所想表达的中心呀。得题甚喜，便立即附于笔端！

文风

据说苏力所著之书，是适合启蒙的，多谓其著作为启蒙读物。苏力的语言确实通俗易懂，且时而幽默诙谐，但其文中思想是不容小觑的。关于此，他在自序中如此写道“也许有人会认为我这种努力是一种“启蒙”，确实，就有人善意批评我写的东西类似“启蒙”读物。我敝帚自珍，并不认为这种努力是在启蒙。除了坚持对现实问题作理论思考外，我只是在寻求思想的另一种表述方式而已。同时，我从来也不认为有谁能启他人之蒙。启蒙从来都是个体的自觉过程，是自我的超越，别人无法替代。读书与其他社会生活事件一样，不过可能成为激发人们经验自觉的触媒之一。一个人如果没有人生的体验和反思，即使读再多的书，经再多的“沧海”，也永远不可能有“启蒙”之悟。在启蒙这个问题上，读者永远比作者更有权利。”的确，这种俗，绝非低俗，庸俗，而是大雅。大俗方为至雅，这是作为读者的我对作者语言的一个客观评价。

直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

书况

本书汇集的是苏力发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。文章大致分成三编。书名则取自集中的一篇文章。第一编主要是关注一些社会和法律的热点问题，诸如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和制度形成的问题。第二编是对现实的关注当然应当包括对自己所在的学科和学术活动的关注和反思。最后一编的五篇是读书笔记和读后感。（以上摘自书中自序）全书共收集文章26篇，虽篇篇可谓之精彩，但几相比较定然也有质量之别，以下我将对其中我认为质量较高，且很发人深思的5篇文章作一番议论，至于是哪5篇？则待请观者继续观之。

一、为什么“朝朝暮暮”？

直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

此篇苏力以法学家冷酷的眼光发现“爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一”（俗语“婚姻是爱情的坟墓”简直是这以现象的极端表述），进而对作为制度的婚姻进行了一番论证。

1、以制度确立的婚姻并非是两人之间的私事。婚姻登记之前，爱情不仅为两人私事，更为个人私事，因为此间个人可以享有完全的合法的恋爱自由，而一旦变成了婚姻，则涉及的将是两个家族的关系，严格意义来讲“私奔”之类也不能逃脱家族关系的牵扯，此时，又想起之前苏力关于婚姻的一句“名言”——“结婚之前有激情，结婚之后有《婚姻法》”）

2、婚姻的维系不仅基于感情，也基于同等重要的社会功能。（社会功能之一是养儿育女，功能之二是保护和支持由于生理特点较弱的女士（从历史的角度来谈的，并非有歧视妇女之意）。作为后一种社会功能对于今天婚姻制度的维系似乎已经大大弱化（当然前一种社会功能由于经济的发展，社会福利与保险的建设也有所弱化），甚至可归于无。“时代不同了，男女都一样”，重音应放在“时代”二字上。男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念，而首先是因为，时代变化了，而今天的时代早已使得男女平等成为现实，我看越来越多的女性在越来越多的领域作出不亚于男性甚至经常超越男性的成就，我想这大概也是今天越来越多人（特别是女性）不愿意结婚（虽然还是结了，但结婚年龄较晚）和离婚率升高的一点小小原因）

3、离婚自由不像结婚自由那么自由。（离婚自由与结婚自由虽然都是基于双方同意的一种限制自由，但离婚的代价显然更高，这点应不需多言。如今我国的法律由于种种技术、人力和财力上的原因在这方面有重大欠缺。法律虽然规定了婚姻期间夫妻获得的财产均为共同财产，平均分割；但由于财产仅限于物质财富，事实上忽视了其他类型的特别是无形的、可再生的财富；即使有双方可以接受的判决或协议，也经常由于执行难而无法落实。如果婚姻法修改不考虑这类问题，不考虑司法技术上如何实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或者社会舆论的压力）而使离婚自由无法得到落实。）

以上便是苏力在此文中论及的的最重要三点。此外，诸如离婚后夫妻财产分割问题、婚姻现状问题、婚姻立法问题，他都有有所深度的涉及。在此，我不再一一展开，但我想探讨的是现行我国《婚姻法》关于夫妻忠诚义务的确过于笼统（只有“夫妻之间负有相互忠诚勤勉的义务”一句），因此苏力提出法律应该对何为忠诚勤勉义务提出具体规范并且提出在完善立法时不应陷入个人主义泥潭而应以一种世俗的大众的眼光来探讨。在此，我存在这样一种怀疑（并非否认）尽管法律变得更为精巧复杂，为维系婚姻提供了更为具体的操纵程序，但这是否是对婚姻的过分干预，而且这种过分干预（姑且认为是一种过分干预）是否会使得夫妻双方更有可乘之机？因为此前尽管空洞，但任可在具体的实际中做出各种司法解释。而这又将陷入一个尴尬的处境即不制定具体规范又往往使得夫妻双方茫然无措。基于此，我的内心形成了一个尚不太成熟却自认为多少能缓解这一尖锐问题的想法。这个想法是受伯尔曼《法律与宗教》的启发而得来。伯尔曼说“没有信仰，法律将形同虚设”，所以我认为这一理论同样适于作为制度的婚姻，即“没有信仰，婚姻将是一纸空文”。那么信仰体现为何？信仰什么？又该如何信仰？这又将成为一个重大问题，关于此，我将在后文谈及。

二、我和你深深嵌在这个世界之中

1997 年 8 月 30 日午夜，英国王妃戴安娜魂断巴黎之事在当时（实际上不只是当时）算是引起了不少也不小的风波，以致于一个远在中国的学者为此而开了机而不是提笔，为她的死写下这篇并不仅仅关涉法律的短文（引用苏力原话），以致于近20年后的今天，任然有读者透过此事同样也是“开机”接着苏力的思想继续求索。

直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

戴安娜王妃生前是怎样的起伏跌宕，生后是如何的备享哀容（英国举行了据称是继邱吉尔之后 20 世纪最隆重的葬礼。），在此文，我同样暂且不论。值得探讨的是许多人将戴安娜之死归罪于传媒而丧失了对事件本身进行理性考察，“以致于走进了语言构建的迷宫”（引用原文）。这是一种典型的情绪化思维，而这一情绪化思维的起点便是受了毫无科学依据证明其具有较强(也并非无）事实判断力的直觉思维的蒙蔽。理性地分析事实，我们会发现事件的真实：“使是那几位追逐戴安娜的摄影记者，也并没有造成戴安娜的死亡，最多只是引发戴安娜死亡的因素之一。司机体内的过度酒精（超过“正常”范围三倍多），超高速行车（时速 160 公里），以及死者未系安全带（唯一系了安全带的保镖活了下来），我想，如果不为感情迷惑，任何人都可以判断，这些才是造成车毁人亡的真正的和最根本的原因。醉酒驾车和不系安全带与“狗仔队”的追踪毫无关系，却为法律甚或现代公共道德所不容；高速行车也许与试图摆脱记者有关，但这也不足以构成在市区违章超高速行车的一个充分理由或借口；毕竟，可厌的狗仔队的亮闪闪的镜头并不是匪徒的黑洞洞枪口”。（以上引用原文）

直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

然而，尽管知道了事实的真相与理性分析如此，一些人（当然也有不少改变想法）任然固执地认定媒体对戴安娜王妃之死负有极大且不可推卸的责任，仿佛这样才能消解他们失去一个完美偶像（尽管是曾经的，后来由于媒体的曝光，发现戴安娜王妃并不完美，当然，世间完美的人其实并不存在）的伤痛，因为戴安娜王妃的光辉是由于媒体的渲染造就的，而现在却为了“窃取”（窃取才能形容事外激愤人群的心情）追踪王妃的隐私，而将王妃“逼死”。苏力继续分析指出，既然现在是“窃取”，那之前的光鲜报道或是倘若王妃未死而从此次获取了一些“八卦”，这些又该称作什么？的确，苏力的分析十分理性，如果说是媒体杀害了王妃，倒不如说是那些热衷八卦的人自己杀害了王妃，毕竟媒体之所以热衷此为，与他们的格外关注是有很大关系的，所以媒体实在很冤。我想，就法学专业角度（我所学的以及目前所达到的层次）来浅析此事，激愤的人群普遍违反的是刑法的两条基本原则，即“法律面前人人平等”和“无罪推定”。这两条原则没有学过法的人可能都耳熟能详（相信不少激愤的人也在此列），然而尽管不少人耳熟能详，能理解其真意的却在少数，能付诸实践的又在少数。写到这我又想起了“刘涌案”、“许霆案”以及去年抄的火热的“宝强离婚案”，像这样舆论影响审判的案件不在少数，当然，我也并非讲舆论不能发挥其作用，只是强调舆论发挥的首先应是监督作用，进而发挥“辅助作用”，我们谈司法独立，也谈人民百姓的监督作用。而实际的情况下，我们不少人却在错误的行使其作用，可能口头的法学理念也知道不少，却任然在以其情感影响着审判。我想，普法的成果不在于我们知道了多少诸如“法律面前人人平等”等等原则以及是否懂得这些原则内涵，而在于我们大众在面对不管是社会热点事件还是个人生活事件时，都能静下心来，以一种法学的眼光来冷酷的考量这个世界以及被深深嵌在这个世界的我们。

三、“法”的故事

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此篇，苏力从古文字及历史学，社会学，逻辑学等角度对被不少人奉为权威的《法理学》教材第一章第一节（可能还都是第一页）关于“灋”的内容的错误荒谬之处进行了论述。看完苏力的论述，我感到了深深的惶恐，之前一直笃定不移坚信的教材，居然在第一页就漏洞百出。

进而又想到，十几年来由于自己狭隘无知，不知受了多少此种荼毒，当然我并不是在批判编纂者的道听途说或是在象牙塔不顾实际的勾画其空中楼阁以致误人子弟（当然编纂者也有一定责任），而是在反思不少作为子弟对于教材对于“权威”的盲信以致失去独立思考的能力，被他人牵着鼻子走，这才是真正的悲哀。忽又想起两个片段，一个是近期观看的电影《死亡诗社》中船长老师（剧中名字忘记，姑且如此称呼）在上课时要学生撕毁教材导论部分，并称“以上导论全属胡说，这就是我对某某教授（教材编写者）的全部见解”；另一个片段，是我的刑法学老师邓启红教授在课上与我们说的“名言”，“现在很多学者都在胡说，但是有资格的人所说的才是胡说，没资格的人说的只能是废话”。其实，我们或许听过不少这类不要迷信权威的话语，但总是还是有不少人，因缺乏自我意识的觉醒而陷入权威的泥沼之中不能自已。至于如何进行这个觉醒，我认为首先要提高自信力，其次则要提高是非明辨力。

四、法律如何信仰？

这篇是苏力关于伯尔曼教授的《法律与宗教》的读后，苏力在伯尔曼论证“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”的基础上进一步提出了法律该如何信仰的问题。该如何信仰？在关于《为什么朝朝暮暮？》所感的结尾我已经提出了这个问题，并且还提出了什么是信仰以及信仰什么。

直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

什么是信仰？伯尔曼认为信仰是对于生活之终极目的和意义的集体关切和献身。依此类推，什么是婚姻中的信仰？我认为即是夫妻双方对婚姻生活的终极目的和意义的关切和献身。那么什么又是生活的终极目的与意义？关于这个问题的回答众说纷纭，我也不便解答。这是哲学家的义务，权且交给他们去研究。什么又是婚姻生活的终极目的与意义？关于这个问题的回答我想应是这四个字“白头偕老”。

信仰什么？伯尔曼认为应该信仰的是神圣的事物。依此类推，婚姻中该信仰什么？我想应是“感情”二字。生活之中，我们经常听到某某人看到某某明星出轨就抱怨“啊呀，我再也不相信感情了”，这句话应该是有问题的。首先他们并未真正理解何为感情，以为在一起了就是感情，须知这是不成立的。大街上手拉手的情侣，很多是为了害怕孤独或是基于冲动而选择了将就，所以合得快，分得也快，真正的感情只存在于一小部分人，那来源于灵魂的契合。再次这也不是感情的问题，而是他们（出轨之人）的问题。“生活是黑暗的，除非有了激励；一切激励是盲目的，除非有了知识；一切知识都是徒然的，除非有了工作；一切工作是虚空的，除非有了爱。” 纪伯伦其实说得很对。

该如何信仰？这个问题是苏力进一步提出来得，他回答说“从根本上看，信仰从来都不是、也无需一种言词的表白，而是一个人的活动所展现的他/她的存在方式。”窃以为这句话还不够完整，而应如此表述“从根本上看，信仰从来都不是、也无需一种言词的表白，而是一个人的活动所展现的他/她的存在方式，而这种方式让人感觉到某种神圣”。依此类推，那么婚姻之中该如何信仰？当然就是夫/妻在与对方朝气相处之间以及对待子女和对方家族之间所为的并且能够体现感情之神圣的行为。

五、认真对待人治

此文是苏力关于韦伯《经济与社会》的一个读书笔记。苏力再一次在文中向我们展示了他那理性的，充满思辨的思维，给我们带来了一场精彩的关于人治与法治的激烈探讨。的确，在我们普遍追求法治的今天，人治就往往受到批判，甚至被等同于专制。似乎法治即褒，人治即贬。我们今天多数人如此对待人治，全然是些“薄情负义”之人，不信，看完苏力提出的这几个问题，便可明乎此然了。

直觉的成见 ——《制度是如何形成的》读后

1、如果法治作为治理社会的手段真的是如此优越，而人治真的是如此恶劣，且反差真的是如此鲜明，那么人类历史上为什么还会有长期的“人治”和“法治”之争？

2、人治又怎么可能曾经长期被一些伟大思想家作为一种治理社会、国家的基本方法之一？

3、这些思想家怎么会在这样一个在我们看来都一目了然的选择之间选择了人治？难道，我们的前人真的是如此愚蠢，而我们真的是如此聪明？

一味贬人扬法的人们通过自问这三个问题，应该能够懂得自己先前的混缪之处。事实上，法治是同人治并列的两种基本的治国方法而且人治和法治的目的基本是一致的。既然是并列而且目的是一致的，那就不可能是优劣利弊如此简单明了，昭然若揭。

诚然，人治与法治的根本分歧在于方法论不同即治理国家的根本手段靠法还是靠人。我认为，就目前的中国社会并且在很长一段时间，我们要实行的是法治（并无说人治因此就较之法治差），但我们也绝非否认人的领导作用，比如我们的人民代表大会，法官享有自由裁量权。我们可以在法律的框架之内活动（这个活动居然包括了制定法律与解释法律）。此前，我对人治也有成见，但现在我知道是人治还是法治仅仅是一种社会趋势所向，这一点还是马克思看得清楚“社会存在决定社会意识”。

后话

《制度是如何形成的》除以上五篇外，还有许多值得再三拜读之作，如被引用为书名的《制度是如何形成的》、《这里没有不动产》、《社群主义的挑战》等等，当然其整体思想大致都与我前言所提的直觉的成见有关，细心的读者可能有这样的留意，即上述5篇小感均很少涉及对直觉的成见这一标题的论述。这实乃我有意为之，好思的读者在读完应有所领悟。

直觉并不可靠，以上是陈某人对直觉的一点成见，同时也期盼并恭请观者能对此文提出一点成见。

2017年3月20日深夜初稿  2017年3月21日傍晚再稿

于湘院新世纪