文 林安琪
随着司法改革尤其是立案制度改革的不断推进，民事案件“起诉难”问题已明显减少，但并未根本解决。不予受理、驳回起诉等类现象仍时有发生。当事人的起诉与法院的立案受理是紧密相连的，鉴于这两者之间内在的复杂性，本文试图在分析两者的联系的基础上提出自己的一些观点。
一、我国民事起诉要件运行的现状
随着我国市场经济的发展、社会结构的变化和民众法律意识的普遍提高，民事诉讼法起诉要件的规定遇到冲击，尤其是“起诉难”现象日益加剧，对民众合法权益的保护显得不力。为了解决“起诉难”问题，最高人民法院于1997年颁布了《关于人民法院立案工作的暂行规定》，试图缓解立法滞后和现实压力之间的矛盾。实际的运行效果并不尽如人意，仍然存在着一些未能解决的现实问题。
(一)混淆起诉要件和诉讼要件
所谓起诉要件是指起诉的适法提起所必需的要件。欠缺此要件时，即使存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也被视为不成立①。德国、日本等大陆法系国家，起诉要件通常只包括提交合法的起诉状和交纳必要的案件受理费等。诉讼要件则是指这样一些事实，只有在具备这些事实时，才能够作出实体判决或者称本案判决；如果没有这些事实，诉讼就会被驳回。正因为如此，它们常常被称为实体判决的条件②。在大陆法系国家，诉讼要件可分为绝对的诉讼要件和相对的诉讼要件两种③。而我国法律对起诉要件的规定过于严格，近似于大陆法系国家的诉讼要件，比如，对原告的主体资格过于苛求。我国《民事诉讼法》第一百零八条所要求的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，即要求原告是正当的当事人，要求法院在起诉受理阶段就进行实体审查，审查原告是否有实体权利，而此时诉讼程序尚未开始④。
①[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑峰、郭美松译，法律出版社2001年版，第152页。
②[德]罗森贝克：《证明责任法论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第406页。
③邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第206－208页。
④刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第169－171页。
(二)我国“起诉难”现象难以解决
当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。“诉”是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉之提起可称为起诉(包括反诉)。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属。如上所述，诉的构成要素的第一个意义在于：以诉的构成要素判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理。在德、日等国家，提起诉讼的条件通常包括提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。与诉的构成要素相一致，许多国家要求起诉状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法(举证)等，作为诉状的任意记载事项，不作强行性规定，实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。在美国，由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施，无强行性要求在起诉时就提供一定的证据。在许多国家，合法起诉即应启动了诉讼程序，于是法院开始依职权审查诉讼要件。在大陆法系，诉讼要件主要包括：(1)法院对该诉讼拥有管辖权。(2)存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定代理人合法代理等。(3)诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的、不受既判力拘束、没处于诉讼系属中、具有诉的利益等。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。当然，有关诉讼要件是否具备的事实和证据一般应由当事人提供。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定的法定的起诉要件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。还应当根据第一百零九条的规定，提交起诉状。起诉状内容必须符合法律规定，第一百一十条规定起诉状应当记明下列事项：当事人的基本情况；诉讼请求和所根据的事实与理由；证据和证据来源，证人姓名和住所。同时，起诉还须遵守第一百一十一条的规定。提起反诉除了具备起诉的要件之外，还须具备特殊要件(但是《民事诉讼法》对此并未作出规定)。在我国，起诉(包括反诉)条件非常严格，实际上包括了外国法律中的起诉条件和诉讼要件，并且《民事诉讼法》第一百一十条要求起诉状(包括反诉状)应当记明“证据和证据来源，证人姓名和住所”。这样的规定，对于起诉人来说，要求过高，不利于诉权的行使和诉讼的提起。并且在实务中，很容易导致一些法院要求起诉人在起诉之时就提供能够证明其诉讼请求的主要证据，不然的话就不予受理。事实上，对于许多证据，当事人无力搜集而必须借助法院的力量，并且许多证据是在起诉以后的程序(如审前准备程序)中获得的。同时，有些起诉条件涉及实体问题(如诉的利益、当事人适格等)，并且对于起诉(包括反诉)条件当事人很可能发生争议，在我国审查起诉的期间即予以确定是否具备此等起诉条件在期限上过于仓促。由于我国法律为当事人的起诉设置了过高的起诉条件，导致很多侵犯当事人合法权益的案件不能被法院正常受理。此类案件或许在民商事案件总数中所占的比例较小，但其所造成的不良后果却是不容忽视的。客观上造成很多当事人告状无门，只能寻求其他途径解决纠纷，给社会留下了难以预料的隐患，同时也损害了法院的权威和司法的公信力。
二、民事起诉要件重构的理论基础
(一)民事起诉权和民事实体权的分离
两者的分离表现在：享有民事起诉权，未必享有民事实体权；行使民事起诉权的主体，未必是享有民事实体权的主体①。这一问题的根源可归结于民事诉讼和实体法的分离。民事诉讼和民事实体法同属民事法律体系，但两者的划分并非是从来就有的，从历史上看，民事诉讼只是到了近代才与民事实体法实现了立法上的分离②。民事实体法所规定的实体权利具有相对的稳定性，同时也带有时代局限性。随着时代的变迁和社会的发展，许多新型的权利正在不断地生成。如果仍要求保持民事诉讼与实体法的一致性，会将许多新型权利拒之于司法保护和救济的大门之外。如上所述，民事诉讼不仅仅是实现民事实体法的工具，同时也具有创设民事权利的功能，如日本的日照权。所以我们应当最大限度地保护当事人的起诉权，以充分保护现有的民事实体权利和促进新型民事权利的形成和发展。
(二)诉权保护
诉权是公民的一项最基本的权利，是基本人权的体现，应由宪法加以规定和保护。诉权的内涵包括：诉权是向法院请求的权利；诉权是当事人平等享有的宪法权利；诉权包含程序内涵和实体内涵①。起诉权是诉权最基本的内容，诉权的行使是保障公民接近司法最基本的途径。如果当事人的起诉权受到不合理的限制，则当事人应当享有的合法权益就很难得到有效的保护。如果公民的合法权益受到侵犯时，国家却不能提供适当的公力救济，则该项权利并不能称之为权利，至少是不完整的权利。也可以说，只有那些能够获得司法救济的权利，才能算得上真正法律意义上的权利。在现代法治社会中，法院作为对民众提供公力救济(司法救济)的最重要的主体，也是保护社会正义的最后一道防线。如果法院对当事人的诉权不予重视，显然有违现代诉讼的基本法理，更谈不上对公民权利的保护了。
①崔峰：《民事起诉权与民事实体权的对应与分离》，载http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12856。
②杨荣新主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第603页。
三、重构我国民事起诉要件的对策
(一)将起诉要件和诉讼要件区别开来
在立法上将起诉要件规定为，只要提交合法的起诉状和交纳案件的受理费即可；同时应改造现行的民事立案受理制度，只要当事人起诉就立即发生诉讼系属的效力。至于案件的管辖、当事人适格和主要证据等诉讼要件，应由法院在诉讼系属内继续审查。借此进一步降低民事起诉的门槛，以使民众能更便利地接近司法，使当事人的合法权益都能够得到充分的司法保护和救济。
(二)区分正当当事人和程序当事人
将《民事诉讼法》第一百零八条中的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，改为“原告是以自己名义提起诉讼的公民、法人和其他组织”。因为正当当事人属于诉讼要件事项，应由法院在诉讼系属以后加以审查，如果法院在起诉阶段进行审查，也只应当是形式审查，而非实质审查。如果在起诉阶段就进行实质上的审查，无疑是人为地抬高了起诉的门槛，不利于对当事人诉权的保护。
①邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第116－123页。
四、法官在立案阶段的释明
在起诉阶段，法官一方面要强调对当事人诉权的保护，同时应注意充分发挥法官在其中的积极作用，建立和完善法官在立案阶段的释明制度。笔者认为，当事人和法院的协同诉讼模式将更有利于保障诉讼的顺利进行。
所谓释明，又称阐明，是大陆法系民事诉讼法中比较重要的概念，作为对辩论主义的一项补充①，是指在民事诉讼过程中，就案件的实体问题、程序问题、法律问题和事实问题，在当事人不明了的情况下，法官予以解释或明确，以保障其充分行使诉讼权利或适当履行诉讼义务的一种行为②。
在重构我国的民事起诉要件时，将释明视为法官的权利还是义务？若作为权利，法官可自由决定是否行使，对当事人诉权的保护可能不利；如作为义务，虽能达到充分保护当事人诉权的目的，但亦会增加法官的责任。在我国对法官自身权利还缺乏应有保障的现实国情下，法官个人是难以承负起这份职责的。因此，较为务实的做法是，赋予法官的释明双重内容，既作为法官的权利，又作为其义务。比如，凡涉及事实、证据问题，法官必须予以释明，对当事人是否提供事实和证据，法官在所不问；涉及诉讼请求的提出，当事人很难作出合适的选择时，法官亦可予以释明，但应由当事人自己作最后的决定。
①这里的辩论主义与我国民事诉讼中的辩论原则有着很大的区别，其具体区别参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第100页。
②黄松有：《中国现代民事审判权论》，法律出版社2003年版，第227页。
对释明的内容，通常认为，不仅仅限于质询或敦促当事人对于事实的主张，还包括敦促当事人进行质证的活动，可以分为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料的释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别①。在我国，既应有法定的释明内容，亦应有法官按照职业道德规范的要求，根据个案的具体情况自由裁量的释明内容。
对释明的方式，德国民事诉讼法规定有发问、晓谕(即提醒)和过议三种；日本民事诉讼法仅明确规定了发问；而我国台湾地区民事诉讼法则规定了发问和晓谕两种②。笔者认为，在我国，法官的释明可采取口头或书面的方式进行。口头形式包括告知、提醒和发问等；而书面形式，则是在送达相关诉讼文书时，增加有关当事人诉讼权利义务的说明内容。
我国《民事诉讼法》中没有关于法官释明的规定，只是最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中，就此问题作出了明确的说明。《规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”还有《规定》第三条第一款、第八条第二款和第三十三条第一款等。上述有关释明的规定，主要都是对诉讼过程中证据提出等相关事项的规定，而对在立案阶段法官的释明却没有相应的规定。由于起诉是诉讼系属的起点，其操作愈规范，愈有利于后续诉讼程序的顺利进行。在过去的职权主义模式下，无所谓法官的释明，法官的权力过于强大，以致过分压缩了当事人寻求司法保护的空间；而在当事人主义的诉讼模式下，如果过于强调处分原则和辩论主义，则势必无释明之必要。正是在当事人和法官的协同合作中，当事人所追求的私权保护、纠纷解决等终极目标与法院所追求的维护法律秩序等司法目的，才有可能兼而得之。此外，我国当事人法律意识普遍较弱的现状和并不发达的律师制度，也为法官的释明提供了可能的空间。
①[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第358页。
②闵振华：《试论民事诉讼中确立法官释明权制度》，载《上海政法管理干部学院学报》2003年第3期。
法官的被动和中立并不等于无所作为，法官对许多事实或可能结果的判断也不会因此而受到影响。法官对诉讼风险的适当提示，在一定程度上，既是切实维护当事人利益的体现，也是出于对司法资源最大化利用的考虑。
只有从民事起诉行为和立案法官释明行为的连接点去考量，充分借鉴国外合理的立法及司法经验，融入现代司法理念，重构我国的民事起诉要件，才更符合解决实际问题的需要，也更符合我国法律文化背景下的民事诉讼基本理论。应当把保护当事人的诉权放在首位，而立案法官的适度释明应位于辅助或次要的地位。两者的地位虽各有不同，但必须使它们相互协调，才能使民事诉讼程序的启动和运行更加符合民事诉讼法理的要求，才能使我国的民事诉讼程序在实际运作中达到最佳效果。这就要求当事人在起诉时保持应有的理智，不轻易滥诉，同时要求立案法官在积极的能动和审慎的克制之间，寻求合理的平衡，从而确保当事人和法院所追求的诉讼目的和诉讼价值均能得到顺利实现。
(作者系上海市公安局行动技术总队干部)
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