一、英国和美国的历史法学派

英国梅因认为在建构和管理人类社会方面，并不存在无限可能性，政治、社会和法律形式会在看似不同的外衣下重复，以典型的方式出现。

社会之进步，乃是一个从身份到契约的运动。一个社会的进步标志是独立、自由和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。

梅关于立法一般发展现象的序列理论表明：早期，法律是根据家长式统治者个人命令制定的，而他们臣民认为是按神灵启示行事。第二阶段：由宣称垄断了法律知识的贵族或少数特权阶级来解释运用习惯法。第三阶段：社会冲突引起习惯法法典化。第四阶段：借助于拟制、衡平、立法等手段而法典化对古代法律修正。

在萨维尼影响下，美国卡特，认为法院并不制定法律，而只是从一些既存事实中探寻法律。

卡反对法典化。

二、斯宾塞法律进化理论

斯认为，文明是社会生活从简单的形式到较为复杂的形式、从原来的同质到最终的异质的渐进过程。

第一阶段是原始的或军事的社会，以战争、强制、和身份作为规范社会的手段。

第二阶段是较高的工业社会形态，以和平、自由和契约作为支配因素。

斯信奉自由放任主义，反对各种形式的社会立法和集体管制。每个人都有为所欲为之自由，只要他不侵犯任何他人享有的平等自由。

平等自由法则表达了一种同个人主义与自由放任相适应的正义观念。

对他而言，工业社会最好的宪政代表群体利益而非代表个人的制度，这种多数人的统治必然带来一定政治后果的担忧。

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观点探讨

赵律师：

“美国卡特，认为法院并不制定法律，而只是从一些既存事实中探寻法律。”

卡特的观点是有道理的。法律是社会生活的反映，社会生活每天都在变化，所以法律也应当是变化的，只有这样，社会也才能保持持续的活力。——习惯法国家和地区普遍是经济最具活力的区域，原因或许也正在与此。

法律的法典化，这在某种程度上意味着法律的固化，会抑制社会的活力。

现在，一些学者们正躲在书斋里憋着，准备制订《中国民法典》，这是要把中国向沼泽地里带啊……

反对观点（我）：

赵：卡特的观点是有道理的（立论）。法律是社会生活的反映，社会生活每天都在变化，所以法律也应当是变化的，只有这样，社会也才能保持持续的活力（常识性理由）。——习惯法国家和地区普遍是经济最具活力的区域，原因或许也正在于此（引申实践理由）。

法律的法典化，这在某种程度上意味着法律的固化，会抑制社会的活力（反证）。

现在，一些学者们正躲在书斋里憋着，准备制订《中国民法典》，这是要把中国向沼泽地里带啊……（回归现实）”

赵老师的回复，循循善诱，启发如下：

行文上，言辞简洁，五脏俱全：从立论-常识性理由支撑-社会实践理由支撑-反证-引述现实。

思维上，入乎书内，出乎书外：引导人就事论事，就书看书；进阶到，由事而发，论述自己观点；再进阶到，就事而发出自己观点，再回归到社会同类问题的评价。

视野上，酌古参今：结论有待斟酌，但不失客观，法律一定程度是门实践理性，强调书斋里憋着，说的是脱离实践的法学家，而非反对《中国民法典》的制订。

遣词准确，严谨：制定和制订，预定和预订虽然在词典上的意思相同，但在法律文本上有差别。“定"意为定下来，不会轻易改动，“订”为虽然成形，但可能有待改动。

最重要的一点就是应学会：审问之，慎思之，明辨之。

值得商榷的问题有：

1、“习惯法国家和地区普遍是经济最具活力的区域，原因或许也正在与此。”

习惯法（百度百科）：是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。

非洲的习惯法与经济现状未能支持观点。上述“习惯法国家”本意应该是在指“判例法国家”。

2、“法律的法典化，这在某种程度上意味着法律的固化，会抑制社会的活力。

首先，法律条文的法典化，更能形成法律规则的体系化，而法律的固化可以通过有权或学理解释防止。

其次。关于抑制社会活力,一定程度是指：经济活力。法律的价值位阶：秩序、自由、经济，法律里有各种价值因素的权重需要考虑。如果将秩序放在首位，法典化赋予法律的明确性与确定性就对人更能达到目的。

第三，法律的法典化，并不一定将习惯法排除在法律之外。法律可以将习惯纳入法律条文中明确其适用的顺位。

所以，卡特的观点是有一定道理的，是否适用社会，有更多变通的办法和考虑的因素。

我国现行法律体系中，其实相当一些法律、法规涉及到习惯法比如：

《人民警察法》第20条要求警察"尊重人民群众的风俗习惯。

《监狱法》第52条规定"对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾"。

《戒严法》第29条规定戒严执勤人员"尊重当地民族风俗习惯"。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，

《民法通则》第151条规定，"民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定"。第142条规定，"中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例"。

《婚姻法》第50条规定，"民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定"。

《继承法》第35条规定，"民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定"。

《消费者权益保障法》第14条规定，"消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利"。

《物权法》第85条规定，"法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯";第116条第2款规定，"法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得";

《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。

当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。