文 张焱华
WTO规则中的保障措施是指成员方针对不可预见的急剧增长的进口，为补救国内产业因此所受到的严重损害或严重威胁而采取的进口限制措施。保障措施与反倾销和反补贴均为WTO协定中规定的缔约方可以采取的贸易救济措施，保障措施通常采取的形式可以为提高关税、实施数量限制或是关税配额等多种救济方式。由于无须证明被调查方存在“不公正的贸易行为”，因此，被采取保障措施的进口产品完全可能是在公平竞争情况下被进口的，由此保障措施调查的发起较之反倾销和反补贴更为容易。但更多的学者认识到保障措施相对于反倾销和反补贴措施而言更具政治性。因为成员在使用该措施时除对贸易及国内产业保护等方面的考虑之外，还需将对外经贸关系、采取措施所要付出的代价(补偿或者可能招致的报复)等重要因素加以权衡。因此为防止成员国滥用该种措施，《保障措施协议》力图通过明确标准、统一条件和程序，防止以规避方式推行贸易保护主义，故《保障措施协议》在多边贸易体制中具有“安全阀”的作用。
《保障措施协议》第二条规定“一成员只有在根据下列规定确定在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或者相对增加，且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，方可对该产品实施保障措施。保障措施应针对一正在进口的产品实施，而不考虑其来源”。从该条款可以看出，实施保障措施必须符合：(1)进口存在绝对增加或相对增加；(2)进口的增加对国内产业造成了严重损害或严重损害威胁；(3)保障措施必须非歧视性的实施。但在实施过程中，必须同时存在未能预见的发展。
一、进口数量增加
保障措施中所称的进口增加系指进口数量的增加，而非进口的价值或金额的增长。这种增长同时又包括数量绝对增长和数量相对增长。所谓数量绝对增长是指产品的进口数量在某一段时间内的绝对增加。所谓数量相对增长是指在某一段时期内产品的进口数量相对于进口方内部生产而言的相对增加，往往反映在市场份额的变化方面。
如果给进口方产业造成严重损害或严重损害威胁的因素仅是进口数量的绝对增加，而国内产业生产的数量同期未增长或者是减少，那么保障措施实施方对于证明进口增长的因素造成了国内产业的损害就相对容易一些。但实际上该种情形一般很少，而且即便存在这种情形，保障措施实施方仍然应当证明其他因素(诸如产业调整)未对产业造成严重损害或严重损害威胁，否则因进口之外的因素对国内产业造成损害，不得归因于数量增加的进口。
如果进口数量增长系相对增长，即在国内产业增加的前提下，进口产品数量也增加，且增长率和增长量均高于国内产品的增长。在阿根廷鞋类产品保障措施案中，上述机构对进口的增长更是要求为：进口数量的增长必须是在时间上足够临近的、足够突然的、足够明显的、足够重要的，并在数量上和性质上能造成或威胁造成严重损害。因此，对于进口数量增长的统计方法就相当重要了，在阿根廷鞋类产品保障措施案和美国小麦面筋保障措施案中，进口方试图通过“两端比较法”来截取一段时间，并在该两个端点对进口方国内产业的情况做比较，以期证明系进口产品的数量增加造成了国内产业的严重损害或严重损害威胁。但是该二案的上述机构均否定了“两端比较法”这一评估办法，上述机构认为“两端比较法”并不科学，因为起点和终点的选择将直接影响比较的结果。有时因起始点的选择不同可以得出完全相反的结论。因此，对于进口数量增长的认定，应当对调查期内，特别是近期内进口发展、变化的趋势作出分析判断。该趋势必须是整体增长的趋势，而且该增长又必须是足够近期的、足够急剧的、增幅足够大的，才可能得出进口增长的结论。而不能因为进口在某一个时点的增长就断定存在进口增长。
二、严重损害或严重损害威胁
《保障措施协议》第四条第一款对“严重损害”定义为对一国内产业状况的重大全面减损，“严重损害威胁”定义为明显迫近的严重损害。同时又指出，对存在严重损害威胁的确定应根据事实，而非仅凭指控、推测或极小的可能性。
对于确定进口是否构成严重损害或严重损害威胁，首先要划分清楚国内产业。“国内产业”按《保障措施协议》的规定应理解为一成员领土内进行经营的同类产品或直接竞争产品的生产者全体，或指同类产品或直接竞争产品的总产量占这些产品全部国内产量主要部分的生产者。因此，一项产品的进口是否构成严重损害或严重损害威胁，与进口国确定的同类产品或直接竞争产品的范围休戚相关。如果进口国对于产品的划分属于粗线条，那么就会因基数太大而不利于正确分析是否构成对同类产品和直接竞争产品严重损害或损害威胁。而且利害关系方同样也会对进口国的调查范围质疑。同时需要注意的是，关税同盟也可以作为一个整体实施保障措施。因此，如果关税同盟实施保障措施，那么相对应的调查也应以整个同盟存在的情况为基础。
WTO《保障措施协定》第四条2(a)项列出了证明严重损害或严重损害威胁必须考察的几个因素。但WTO上诉机构在阿根廷鞋类制品案中指出：《保障措施协定》所列的考察因素并没有穷尽调查机关的考察范围，仅仅是一个最低限度的清单，为准确评估国内产业的整体状况，调查机关还应考察《保障措施协定》第四条2(a)之外的其他一切反映国内产业状况的相关因素。然而，从实践角度讲，要评估“所有相关因素”是一件非常困难的事。即便进口国已经尽力去评估那些客观并可量化的因素，但利害关系方仍然可能认为尚有其他需要评估的因素存在。而且事实上，如评估标准过高往往会迫使成员在多边规则之外寻求一些不正当的解决途径，同时也不利于发展中国家开展保障措施工作。因此笔者非常赞同美国小麦面筋保障措施案专家小组确定的“所有相关因素”的最小范围，即协议第四条2(a)所明确列举的因素和保障措施调查中利害关系方明确提出的其他因素。
在美国小麦面筋案件中，专家小组进一步指出，严重损害存在结论的做出，并不要求被考察的每一项因素均呈下降趋势。如果调查的某几个因素虽然在调查期间并没有呈现下降，但应考虑该些因素是“孤立”因素还是并联因素，如是“孤立”因素，则并不能就此否认损害的存在。专家小组认为，根据案件所涉及的不同国内产业，在某一案件中，可能某几个方面因素显著下降的事实就足以作出国内产业遭受严重损害的结论；也有可能在某一案件中，尽管有几个因素没有呈现下降趋势甚至有微量上升，但就整体产业状况而言仍可以得出国内产业遭受严重损害或严重损害威胁的结论。因此，认定产业是否处于损害状况要看总体的趋势和总体趋势各因素之间的相互作用。
进口增长与严重损害或严重损害威胁之间必须存在因果关系。存在因果关系是实施保障措施的一个必要条件。《保障措施协议》明确规定，不得将由进口增长之外的因素造成的损害归咎于进口增长。如果产业损害或损害威胁是由进口增长之外的其他因素造成的，则进口成员不得实施保障措施。在美国小麦面筋保障措施案中，专家小组认为，在排除了其他因素造成的损害之后，如果进口增长造成的损害仍达到了严重的程度，则可以认定进口增长与损害之间存在因果关系。然而在实际操作中要明确量化各种因素造成的损害比例将是一件比较困难的事情。
三、非歧视原则
《保障措施协议》第二条第二款规定“保障措施应针对一正在进口的产品实施，而不考虑其来源”。基于该款的规定，进口方在调查损害因素时应当对所有进口的产品作为整体进行调查，而不应区分是否是来自关税同盟或自由贸易区的成员。在阿根廷鞋类制品保障案和美国小麦面筋保障措施案中，专家小组指出《GATT1994》第十九条和《保障措施协议》本身无意干涉成员对其同属于某一关税同盟或自由贸易区的其他成员排除适用保障措施。但是，如果成员针对所有来源调查进口变化状况，然后又对某些成员排除适用保障措施，则从根本上违背了非歧视原则，从操作层面讲也是不公平的。因为，针对所有来源调查进口变化状况，提高了认定进口增长的可能性，也提高了认定进口增长与严重损害之间因果关系的可能性，从而为最终采取保障措施作了有利的铺垫。如果将来自后来被排除适用保障措施的成员的进口扣除，则能否认定存在进口增长本身就会成为一个疑问。同时，该种做法等于是让一部分成员为另一部分成员的进口造成进口方的产业损害负责，也是明显不公平的。因此，进口调查的范围与保障措施实施的范围必须一致。
阿根廷鞋类制品保障案专家小组认为，《保障措施协议》脚注1和《GATT1994》第二十四条第八款的规定，并不能构成非歧视性原则的例外。该案的上诉机构进一步指出，《保障措施协议》脚注1只是涉及在关税同盟或自由贸易区的情况下，谁可以实施保障措施，根本没有提及可以对谁实施保障措施。因此，进口方应当对调查范围和保障措施实施对象范围实行“平行原则”。但《保障措施协议》同时也规定了对发展中国家的例外情况，即如某一发展中成员的出口在进口成员方总进口中的份额不超过3%，几个发展中成员所占的份额之和不超过9%，则保障措施不能适用于此类发展中成员的出口产品。
四、不能预见的发展
《GATT1994》第十九条第一款(a)项规定：“如因不能预见的情况和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响，进口至该缔约方领土的产品数量增加如此之大且情况如此严重，以致对该领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该缔约方有权在防止或补救此种损害所必需的限度和时间内，对该产品全部或部分中止义务或撤销或修改减让。”欧共体与韩国奶制品保障措施案，阿根廷鞋类产品保障措施案，美国小麦面筋保障措施案等案件中申诉方均提出了保障措施实施方违反了该条的规定，要求撤销保障措施。然而在《保障措施协议》中，并没有规定实施保障措施必须要符合“不能预见的发展”这一条件。
所谓“不能预见的发展”是指一缔约方在进行关税减让谈判时无法合理预见的情况，该情况的发生以及该缔约方履行关税减让承诺的结果将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方的相关国内产品造成损害。对于“不能预见的发展”应从三个方面进行理解：(1)判断某种情况是否构成不可预见的发展的关键在于该情况是否能为缔约方在进行关税减让谈判时“合理预见”，凡是能够合理预见的情况均不构成不可预见的发展；(2)判断是否能“合理预见”，应该从一个“理性的缔约方”的角度来考察，至于具体缔约方之间预见能力的差异应不在考虑之列；(3)判断合理预见的时点应考察缔约方进行缔约谈判时是否能够合理预见。
由于WTO是一个“单一的承诺”，根据法律解释中的“四同”原则(即对同一当事人在同一时间、同一地点对同一事件发表了两种观点时，应对这两种观点作尽可能一致的解释，不能使之相互抵消)，因此应当认为《GATT1994》和《保障措施协议》之间不存在矛盾。WTO成员在实施保障措施时，既要遵守《保障措施协议》，也要遵守《GATT1994》第十九条的规定。阿根廷鞋类制品案的专家小组也作出了同样的认定。事实上，保障措施本身就是一种应急性进口限制措施，实施国也必须解释进口增长的情况是超出预期的。韩国奶制品案的上诉机构进一步指出：“保障措施仅能在如下情形适用，即作为履行GATT义务的结果，一成员发现其已面临了当初未能预见或预期的情况。”因此，如果进口增长属于预期之内的情况，则不存在应急的基础，故进口方如实施保障措施必须证明存在着未预见到的发展。
参考文献：
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朱揽叶编：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版。
(作者系上海市金桥律师事务所律师)
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