文 王艳
一
涉及历史——尤其是涉及久远的古代又兼有不同文化传统背景的问题，就不得不慎重行事。因为从某种角度说，对于历史的一切解释都不得不是武断的。诚如梅特兰所言，历史乃是一张无缝的网，扯破一点就毁坏了一切。因此在进入正题之前不得不做一些必要的解释。
我们现在所说的“刑法”往往意指西方法律传统之下的近现代刑法，是从贝卡利亚算起的。但是要讨论“刑法史”的问题，就必须澄清：中国古代的“刑法”同近现代意义上的刑法是很不相同的，甚至中国传统社会的“法律”概念同西方传统下的法律也大相径庭。古代的法律往往很难同其他一些社会系统(比如宗教、政治等)明确划分开来，或者本来就是一体。
中国古代的法律，更大程度上侧重的并不是某种规则的运作，而是某种统治手段的展开，这种统治的方式则往往表现为刑罚。即使是法家所谈论的法，同现代意义上的法律概念仍然没有多少相似之处。法家所强调的无非也是一种统治方式，并且“法”、“术”、“势”并用，以达成君主的威权。中国古代的刑法，本来就不是用来限制刑罚的滥用，而在实际运作的过程中产生的不确定性恐怕更多。下文所要讨论的问题，意在通过考察某些社会成员所享有的刑法上的特权，对历史的发展做一些解释。
二
中国古代刑法上的特权制度突出表现在“八议”和“官当”上。
按：“八议”源于《周礼》，某些特定的人犯罪可以由大臣开会讨论，报请君主批准减轻处罚。“小司寇之职……以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”①沈家本先生以郑玄注文中议亲、议贤、议贵三者都举出当时的类似实例来说明②，因此推断汉律中仅有此三种，而没有其他五种③。又“《周礼》以八辟丽邦法，附刑罚，即八议也。自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋皆载于律”①。所以，八议形成制度入律是在曹魏时候②。
①《周礼·秋官司寇》。
②郑注：议亲“若今时宗室有罪先请是也”；议贤“若今时廉吏有罪先请是也”；议贵“若今时吏墨绶有罪先请是也”，其他各条并没有举实例说明。
③沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1788页。
“八议”制度经过《唐律》的规定，此后为各代法典所继承。
“官当”则是指官吏可以以自己的官职来抵消所应承受的刑罚，最初出现于北魏：“五等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁；免官者，三载之后听仕，降先阶一等。”③南陈则规定：“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作。其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎。若公坐过误，罚金。其二岁刑，有官者，赎论。一岁刑，无官亦赎论。”④隋《开皇律》则有：“犯私罪以官当徒者，五品已上，一官当徒二年；九品已上，一官当徒一年；当流者，三流同比徒三年。若犯公罪者，徒各加一年，当流者各加一等。”⑤
除“八议”、“官当”以外，还有“请”、“减”、“赎”等减轻刑罚的途径；而享有此类特权者的近亲属也可以享受一定的减刑特权。
三
“八议”来自于周礼，当时的社会是否实际形成了这种制度，如果是，这种制度又是如何运作的？因为年代久远，缺乏证据，实在难以考证；即使是秦汉乃至被认为已经正式进入法典的魏晋时期的情况也不是太清楚，我们所依据的明确文本是《唐律疏议》。
①《唐六典》卷六注。
②但是由于曹魏律并未能传世，尽管唐人记载可信，但毕竟是二手传来；杨鸿烈《中国法律发达史》即谓“魏代似不优待官吏，所以没有议贵的规定……”，上海书店1990年版，第202页。
③《魏书·刑罚志》引《后魏律·法例》。
④《隋书·刑法志》引《陈律》。
⑤沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第487页。
按唐律的规定，属于“八议”范围的人员犯死罪时，审判官不得擅自裁判，需要上报由大臣集议作出裁决，最后经过皇帝的批准；如果犯流罪以下则不必上报，直接减一等处罚。这当然是一种刑法上的特权，并且由国家颁布的法典加以规定，但是具体的标准其实并不明确。从唐律的文本看，“议亲”、“议贵”、“议宾”三者比较确定①，其他各项实际上并没有明确的标准，因此，这种刑法上的特权即使已经进入法典成为制度，但仍然需要很大的自由裁量权的参与。这种自由裁量权，自然集中在皇帝手中，而另一方面，构成官僚集团的大臣们也不是完全无所作为，大臣集议同样也拥有比较大的权力。
另一方面，我们可以看到，除“议宾”以外，“议亲”、“议故”同皇帝本人相关，而其余五项都是同官僚集团相关的，这就涉及统治方式和官僚的问题。
在此需要澄清的是，“贵族”和“官僚”的区分。
“贵族”是指一种世袭的社会集团，他们享有各种社会权力，构成了统治阶级的主体。与此相对应的是“封建”的社会统治方式，在这种社会状态下，即使存在君主，某种程度上也只是一名最大的贵族而已。贵族的特权涵盖社会各个方面，包括经济、政治、军事、司法等。贵族在法律上的特权往往是一种积极的司法特权，也就是说，不仅仅在于减免应受的处罚，更重要的是在于贵族作为裁判者进行统治。封建贵族制度往往表现为社会权力的分散化和私人化，中央权力式微，行政效率不高，官僚则属于有效率的中央权力的表现。官僚并不是世袭的，而是通过某种途径进行选拔(至少理论上是这样)。官僚制度的专业程度比较强，但有某种依附性，而贵族是可以自足的①。
①按：“议宾”在唐朝确实同期实际做法相符，帝国建立后封前两朝(北周、隋)的王室成员为国公，至于实际情况的变化以及后代的情况也许也并不十分明确。
中国在秦以前的制度可能接近一种封建贵族制度，但自从郡县制确立后就基本上一直是专制王权配合官僚体制的社会制度了。唐初曾经有过设立封建制的构想，但遭到大多数官僚的反对而终于没有能够实行②。而唐律中“议贵”之“贵”是指“职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者”，所说的实际上是官僚，而不是贵族③。“八议”制度规定的特权所反映的是作为最高统治者的皇帝和官僚集团之间的关系，以及中华帝国的统治方式。皇帝拥有最高权力，而这种权力是通过一个官僚集团展开并进行运作的；数量庞大的社会底层民众，通过各级官僚受到皇帝的统治。因此官僚必须享有特权，而这种特权则又必须受到皇帝的直接控制④。皇帝在很大程度上倚重于他的官僚集团，而官吏们的一切则都在皇帝的权力控制之下。而对于犯“十恶”者不得适用八议制度，也说明了皇帝的权威，对于危及君主绝对统治地位以及维持国家运作的行为并不宽纵。至于官当，则几乎可以免去官僚们应受的处罚。
①参见莫斯卡：《统治阶级》，译林出版社2002年版，第130页以下。
②参见《唐会要》卷四十六、卷四十七。
③至于爵位，自秦汉以来更大程度上属于一种赏赐或中央权力的扩张，而不是分封贵族的性质。参见《剑桥中国秦汉史》，中国社会科学出版社1992年版，第2章及第7章。
④唐朝制度相对宽松，到明朝，流罪以下并不能直接减等处罚，而是仍需报请皇帝决定。见沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1792页。
因此，中国古代刑法上以“八议”、“官当”为代表的特权制度，严格地说，其性质属于官僚特权，而不是贵族的司法特权，但是从其历史发展看却另有原委。那么，下一个有意思的问题就是，为什么这种特权形成制度进入国家法典是在魏晋南北朝的时候？
四
秦朝建国之后，改变了夏、商、周时代的封建制度，不再将土地分封给贵族建立诸侯国，而是采用郡县制，通过中央派出的官僚进行管理。不过秦朝国祚颇骤，崩溃于四方之敌。项羽与刘邦争斗之时，采用了一种类似于联盟的做法，而刘氏胜利之后，建国之初也不得不大肆分封土地，大小王国也并不少，这些王国拥有程度不等的经济、政治、军事权力，其中一些也曾经导致了大规模的叛乱。因此，就汉初的制度而言，多少存在一种贵族因素。但当统治稳固之后，中央的权力就开始逐渐加强，地方上的王国逐渐被消灭。
我们可以看到两汉史书中充斥着党争以及外戚和宦官的专权。值得注意的一点是，在这个时候，外戚作为皇室亲属掌握权力之后，往往不再寻求地方上的独立权力，而是进入中央的官僚集团通过谋求高级官吏获得利益。这时候的官僚职位，往往存在某种程度的世袭现象，但这种世袭注定了不可能太长久，而且就理论上而言，官吏是通过地方上的推举产生的。
两汉的官吏选任采用察举征辟制，通过地方上的推举产生①。但是到了汉末，社会动荡，地方推举的制度无法运作，于是有了九品中正制。此法系曹魏时开始实行②，按制在地方上设立大小中正，负责考核品评辖区内人才的等级，分为九品，作为中央选任官吏的依据标准③。各级大小中正都由中央官吏兼任，而不再是地方乡议决定，由此士族门阀渐渐开始形成：兼任中正的中央官吏往往安插自己的族内子弟入朝为官，评定品级的标准则视门第而定，于是朝中高官子弟品级为高，更入朝为官，日稍一久便形成了世家门阀。
魏晋之际形成的门阀性质比较特殊，它并不是上文所说的贵族阶层，但也并不完全是流动性较强的官僚阶层，而是介于两者之间，是一种形成垄断的官僚阶层，如果要说世袭，那么可以说是一种“实际的”世袭而非理论上的世袭。因此，对于门阀，可以称之为“官僚贵族”，门阀制度到了隋唐时候衰落，或许可以认为官僚贵族逐渐变化为较为纯粹的官僚阶层。
回过头来观察，门阀制度形成于魏晋，九品中正制颁行于曹魏，可以被视为门阀制度化的标志；而“八议”入律恰恰也是在曹魏的时候，其内容在于确立官僚阶层的特权，使之制度化、法律化。在此前的汉朝，还没有产生这种官僚贵族的门阀士族所带来的压力；而在此后，官僚性质逐渐增强，到北魏、南陈时候“官当”正式形成了制度。相比“八议”，“官当”官僚特权的性质更加浓厚：凡是官职均可用来抵罪，这对于并非望族门阀出身的一般官僚同样是一种巨大的特权；而在八议，可以想见大臣集议以及君主作最后裁决时，必然会受到大族官僚贵族的影响。
①所谓“相举里选”是也，见《后汉书·章帝纪》。
②延康元年，曹丕即位颁行此法，见《三国志·魏书·陈群传》。
③见《通典·选举·历代制》。
唐朝是中国王权专制统治和官僚政治发展到顶峰的时期，从汉到唐，官僚贵族的发展越来越倾向于中央政府的官僚体制，贵族性质消退。这一点也表现在官员选任制度上，从汉的察举到魏晋的九品中正制，再到隋唐的科举考试制度，同样也反映了官僚阶层的发展以及皇帝的中央权力对此的控制。
这种法律上的特权所表明的，不仅仅是等级社会的共同特征，它的历史发展还反映出中华帝国统治方式的一个侧面。
五
最后还有一些问题需要说明。
中国古代国家的统治和运作方式，实际上并不倚重确定的规则，国家制定的法典固然可以作为承审官判案的依据，但其中的内容大部分并不是涉及臣民的具体行为规范，而很多是针对官吏的刑法和行政法内容。也就是说，法典是一种比较明确的反映统治方式的文本，而并不是法律规则整体的表现。法典以及其他文件往往是表明了某种态度，一种家国一体之下的政治环境。
中国的法典中充斥着具文，后朝法典往往照抄前朝条文，比如明朝已经不存在职事官和散官的区别，而《明律》中“官当”条仍照录不误①；而《大清律》中虽然列有“八议”条，但实际并未实行②。所以，从法典条文来看，“八议”、“官当”似延续千年以上，但实际情况(尤其是唐以后各朝)究竟如何并不能妄下断言。
①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1790页。
②杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海书店1990年版，第950页。
上文所讨论的种种，基本上没有涉及思想方面。由于中国古代法律的发展，乃至整个国家体制的发展，都同儒家学说影响的展开大有关联。而魏晋时期正是所谓“法律儒家化”的过程，官僚贵族的特权自然可被认为是儒家学说的影响。关于此点论者甚多，本文目的本不在此，唯需说明的是本文只是从另一个角度进行观察，而并不是否认或忽视儒家思想在此间的影响。
(作者系上海市闸北区人民法院法官)
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