一、案件事实
原告：程殷融，女，住铜仁市碧江区凉水井路19-12号。
被告：贵州大容房地产开发有限公司，住所地铜仁市碧江区新华中路建设大楼四楼。
基本事实：2009年4月15日，原告程殷融（乙方）与被告大容公司（甲方）签订《房屋拆迁协议书》（以下简称《拆迁协议》），协议约定：乙方被拆迁房屋坐落在凉水井路19号附12号，建筑面积为79㎡（实际勘丈面积为85.74㎡）；住宅安置房位于凉水井路临街靠城市花园回迁电梯住宅楼18层A户型（后因规划调整变更至花果山6号10#楼1801号房），建筑面积为132.9㎡（含公摊面积）；拆迁房实行拆一还一，互不补差，超拆迁面积在30㎡以内，按1500元/㎡结算补给甲方，超拆迁面积30㎡以上的，按2000元/㎡结算补给甲方；乙方超拆迁面积47.16㎡，应补超拆迁面积房款79320元；乙方从协议签订之日起至2009年4月15日前搬迁完毕，将房屋腾空交给甲方，并办理交房手续；乙方交房后自行安排过渡房，过渡期限为30个月，甲方按550元/月支付；甲方自乙方交拆迁房之日起30个月后逾期两年内不能交房的，逾期过渡费标准按照该楼盘市场开盘价房款的同期银行贷款利率支付；再逾期两年后不能交回迁安置房的，按该楼盘市场开盘价房款的同期银行贷款利率的两倍支付乙方过渡费，直至甲方交付回迁安置房之日止；但甲方逾期三年仍未交安置房的，按届时市场销售价买断乙方回迁安置房；甲方交房时应提供综合验收合格相关手续，具有房屋开发的“五证两书”，否则，甲方不能交房，乙方可拒绝收房。同时，该协议还对双方的其他权利和义务进行了约定。协议签订后，原告按约将被拆迁房屋交付被告予以开发，并已领取自2011年11月至2015年10月期间的电费差价4543元、拆迁过渡费85108.67元，共计89651.67元。
2006年11月28日，被告与碧江区国土资源局（原铜仁市国土资源局）签订《国有土地使用权出让合同》，通过挂牌出让方式取得了花果山桥头片区宗地面积17250㎡的土地使用权。2009年4月17日，碧江区人民政府（原铜仁市人民政府）与被告签订了《铜仁市20060218挂牌<国有土地使用权出让合同>的补充协议》（以下简称《出让补充协议》），将被告取得的17250㎡中的7812㎡调整到该地块的西北方向地块，原地块使用面积17250㎡变更为9438㎡。2010年11月18日，碧江区人民政府又与被告签订了《关于调整花果山广场项目的用地置换协议》（以下简称《用地置换协议》），约定将被告取得的17250㎡中5417㎡（3号地块）调整到该地块的西北方向1号地块（凉水井加油站处）、东北方向6号地块及东南方向5号地块，置换给被告的1号、5号、6号共计三块地块，政府需净地交付给被告使用。然而，由于部分回迁户反应大容公司违背合同，引起回迁户回迁问题，致使铜仁市住房和城乡规划建设局至2011年7月21日才作出《关于<铜仁市容湾商住楼小区项目一期建筑调整方案>的批复》（铜市住建函【2011】71号），同意一期建筑按《铜仁市容湾商住楼小区项目一期建筑调整方案》实施。基于上述原因，原告程殷融等53户回迁安置户于2012年7月在变更后的规划平面图上签字，同意其回迁安置房由凉水井路临街靠城市花园电梯住宅楼28层F户型调整至花果山6号10号楼。2012年11月22日，铜仁市城乡规划局作出《关于铜仁容湾商住楼小区项目二期修建性详细规划的批复》（铜规函【2012】35号），同意被告按《铜仁容湾商住楼小区项目二期修建性详细规划》实施。至2014年5月6日，铜仁市花果山容湾小区商住楼10#楼主体结构分部工程经验收合格。
涉案工程虽取得“五证两书”，但却至今未办理工程竣工验收备案登记。2016年8月18日,被告大容房开公司在《铜仁日报》登报通知包括原告在内的容湾商住小区1#、3#、10#楼的被拆迁户前往被告公司办理房屋交接手续，并于同年10月24日向原告邮寄书面通知，要求其办理房屋交接手续。原告在接到该书面交房通知后，于同年10月26日作出“贵公司2016年10月24日来函已收到。根据我与贵公司2009年4月15日签订的房屋拆迁协议书约定，贵公司“交房时应提供综合验收合格相关手续，具有房屋开发的五证两书，否则，甲方不能交房，乙方可拒绝收房”。到目前为止，贵公司不能提供“五证两书”，不具备合同约定的交房条件，我们不能收房。我们要求贵公司应该切实履行合同立即把欠我们的过渡费给我们，及时按合同的第三条中第2款约定，按市场销售价买断乙方回迁安置房。逾期贵公司要承担我方的直接和间接损失”的书面回复。因协商未果后，原告程殷融诉至人民法院。
原告请求：程殷融向一审法院起诉请求：1.判令被告按3350元/月向原告支付从2015年11月至交房之日期间的过渡费。并先行支付2015年11月至2017年3月期间的过渡费53600；2.本案诉讼费由被告承担。
二、一审裁判
一审认为，本案原、被告双方在平等自愿的基础上签订的《拆迁协议》系双方真实意思表示，没有违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方当事人应当按照协议约定全面履行各自义务。即原告应当按约被告交付被拆迁房屋，而被告则应当按约向原告支付过渡费并按期交付回迁安置房。根据《拆迁协议》第三条关于过渡期及过渡费的约定，被告应当向原告支付自原告交付被拆迁房之日起（即2009年4月15日）至被告交付回迁安置房之日止的过渡费。就本案而言，因讼争回迁安置房旁凉水井加油站尚未完成搬迁，势必影响案涉房屋项目工程的消防验收，进而影响相关部门对讼争回迁安置房进行综合验收，但该加油站的搬迁与否又非大容公司能够控制及以该公司意志能够决定。因此，根据公平原则，大容公司不应当对因加油站未搬迁导致未通过消防验收而产生的违约行为而承担责任。从查明事实看，原告已于2016年10月26日对大容公司的交房通知作出书面回复，但却以大容公司未按《拆迁协议》约定提供综合验收合格手续等证明文件而拒绝接房。如前所述，大容公司不承担因加油站未搬迁导致消防验收未通过的违约责任，故大容公司已按《拆迁协议》约定于2016年10月24日履行对原告的交房通知义务。虽然《拆迁协议》第三条第二款对过渡方式即过渡费标准予以明确约定，但大容公司却按照《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十三条“由于拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆除房屋使用人，从逾期之月起在原临时安置补助费标准的基础上增加临时安置补助费，增加标准为：逾期不满半年的增加25%；逾期满半年不足一年的增加50%；逾期满一年不足二年的增加75%；逾期二年不足三年的增加100%；逾期三年以上的，拆迁人必须采取措施予以安置，不予安置的，在原临时安置补助费标准基础上增加500%。由于拆迁人的责任，导致由拆迁人提供周转过渡房的被拆除房屋使用人延长过渡期限的，从逾期之月起按本办法第三十一条第一款规定的标准付给临时安置补助费。”的规定原告支付过渡费，且原告对此也未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，大容公司应当按照《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十三条的规定，向原告支付过渡费至2016年10月24日止。也即大容公司应向原告支付的过渡费为：（1）2009年4月15日至2011年10月14日：550元/月×30月=1650元；（2）2011年10月15日至2012年4月14日：（550元/月×125%）×6月=4125元；（3）2012年4月15日至2012年10月14日：（550元/月×150%）×6月=4950元；（4）2012年10月15日至2013年10月14日：（550元/月×175%）×12月=11550元；（5）2013年10月15日至2014年10月14日：（550元/月×200%）×12月=13200元；（6）2014年10月15日至2016年10月24日：（550元/月×500%）×24月+ 550元/月×500%×9/30月=66825元，以上合计102300元。扣除已付过渡费85108.67元，大容公司尚须向原告支付过渡费17191.33元。因此，对原告按3350元/月向被告主张自2015年11月10日至交房之日（即2016年10月24日）止过渡费中的17191.33元予以支持，超过部份不予支持。
一审依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定判决：一、被告贵州大容房地产开发有限公司向原告程殷融支付自2015年11月10日至2016年10月24日期间的过渡费人民币17191.33元；二、驳回原告程殷融的其他诉讼请求。
三、二审裁判
二审认为：（一）根据本案事实，案涉房屋尚未通过综合验收、不具备综合验收合格手续。回迁户程殷融根据《房屋拆迁协议书》关于“甲方交房时应提供综合验收合格相关手续，具有房屋开发的五证两书，否则，甲方不能交房，乙方可拒绝收房”的约定，对大容公司于2016年10月24日发出的接房通知，复函表示拒绝接房。该行为符合双方的约定，并未构成违约。大容公司应当根据《房屋拆迁协议书》的约定及双方达成的回迁安置费结算合意，向程殷融支付过渡费。大容公司以“讼争回迁安置房旁凉水井加油站尚未完成搬迁，影响案涉房屋项目工程通过消防验收，进而影响相关部门对讼争回迁安置房进行综合验收，该加油站的搬迁与否又非大容公司能够控制及以该公司意志能够决定，大容公司不应当对因加油站未搬迁导致未通过消防验收而产生的违约行为而承担责任”为由，主张应以大容公司书面通知程殷融接房的时间作为计算过渡费期间的截止时间。该主张及理由，与双方的合同约定相悖，没有合同法上的依据，应不予支持。一审对该主张及理由予以支持不当，二审予以纠正。（二）在一审中双方均提交了“花果山6号10号楼18-号房程殷融回迁安置结算清单”（无双方签名），该清单对过渡费的计算标准与《贵州省城市房屋拆迁管理办法》的规定较为接近；程殷融的一审特别授权委托诉讼代理人在代理词中表明，程殷融主张过渡费每月按3350元计算即为根据《贵州省城市房屋拆迁管理办法》的规定计算得出。以上事实，说明双方认可参照《贵州省城市房屋拆迁管理办法》计算过渡费，该“程殷融回迁安置结算清单”是双方对过渡费计算方法及标准的约定。在程殷融的诉讼请求中，关于要求大容公司支付从2015年11月起至交房之日止期间的过渡费，并先行支付2015年11月至2017年3月止期间的过渡费的部分，有合同约定的依据，符合法律的规定，应依法支持。结合“程殷融回迁安置结算清单”载明的过渡费计算方法及标准，大容公司应当向程殷融支付从2015年11月11日起按每月2800元（550×500%+50）计算的过渡费至房屋符合交房条件并通知交房之日止，并先行支付2015年11月11日至2017年3月10日16个月的过渡费44800元【（550×500%+50）×16】。程殷融主张对2015年11月后的过渡费按每月3350元（550×500%+50+550）标准计算，此与“程殷融回迁安置结算清单”载明的过渡费计算标准不符，不予支持。一审在计算过渡费时，对2016年10月24日程殷融按照合同的约定拒绝接房后的过渡费不予支持错误，一审将程殷融未主张的2015年11月前的过渡费问题一并纳入本案处理不当，对此两问题二审予以纠正。
综上，一审认定事实清楚，判决结果部分错误，对此二审予以纠正。上诉人所持上诉理由，部分成立，予以采信；不当部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定判决：一、变更贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初820号民事判决主文第一项为：“被告贵州大容房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告程殷融支付2015年11月11日至2017年3月10日期间的过渡费44800元”；二、变更贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初820号民事判决主文第二项为：“被告贵州大容房地产开发有限公司向程殷融支付从2017年3月11日起按每月2800元计算的过渡费至房屋符合交房条件并通知交房之日止”。
四、案件评析
１、开发商在房地产开发过程中，应当预见相关风险，不能因出现一般风险而免除合同责任。在本案中，开发商所主张的免责事由，尚未达到不可抗力程度，也未超出一般风险的范围。
２、本案延期交房违金的计算，二审并未参照适用《贵州省城市房屋拆迁管理办法》的规定。是当事人在履行合同中，双方合意按照《贵州省城市房屋拆迁管理办法》规定的原则处理，并且在具体计算方法上与《贵州省城市房屋拆迁管理办法》规定的标准有一定区别。因而，对延期交房违违金的计算，本案适用的是当事人约定的标准，而非《贵州省城市房屋拆迁管理办法》规定的标准。
３、本案二审在对一审判决结果进行改判的方式上，采用了较为平缓的方式。本案一、二审判决之间，虽然，在结果上差异较大，甚至可以说二审构成对一审根本性改判；但是，从逻辑上看，二审对一审的改判，仍然属于部分改判性质。因而，二审在改判的形式及措辞上，使用是的“变更”方式，而非“撤销”方式。这种作法，既纠正了一审的错误，又保证了一、二审判决之间的平缓对接，有利于当事人接受。
五、案件索引
一审：贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初820号民事判决
二审：贵州省铜仁市中级人民法院(2017)黔06民终957号民事判决
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