女教师·男孩·性关系·猥亵

朋礼松 | 浙江允道律师事务所

5月31日江苏省常州市中级人民法院发布保护未成年人合法权益十大案例。其中公布的第一个案例为，常州市某中学女教师黄某与一男学生多次发生性关系，其行为构成猥亵儿童罪，被判处有期徒刑3年。据了解，被告人黄某原系金坛区某中学老师，时年30岁左右，离异单身。2013年时担任受害人王某所在的初一某班班主任，王某出生于2001年，当时尚不满14周岁。黄某在明知王某未满14周岁的情况下，仍于2014年3月至同年8月间，在家中、宾馆等地多次与王某发生性关系。（以上信息部分来源于网络媒体）

强奸罪or猥亵儿童罪？

可能很多人看到发生了性关系，就觉得这事跟“强奸罪”就挂钩了。然而不好意思，让众看客失望了，本案定性为猥亵儿童罪。是的，我国现有刑法规范下，强奸对象限定为男性，故违背男性的意志，与其发生性关系的行为不构成强奸罪。那为何是猥亵？何为“猥亵”？猥亵一般是指行为人以刺激或满足性欲为目的，对他人强制实施的性交以外的淫秽行为。具体至该案例，女教师与男学生多次发生性关系，而非猥亵罪中所要求的“性交以外”的行为，判猥亵儿童罪理由何在？

有检察官认为，本案中存在性交行为，貌似不符合猥亵罪的犯罪构成。然而，按常理推断，在性关系开始之前，肯定会有抚摸敏感部位之类的行为，所以该女教师也存在猥亵行为。对于此点，笔者并不反对。但按照检察官的意思，即只对性交以外的行为进行合逻辑的推断，继而对该推断的或然行为进行刑法评价。那置性交行为于何地？换言之，就是没有对性交行为进行评价。此外，假设女教师没有其他猥亵行为，直接与男孩发生性关系，该如何评价？依此逻辑，确实不好弄。所以，这个逻辑并没有解决问题。

另据该案办案法官介绍，因为我国相关法律规定，强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利。该案件中，因此女教师不构成强奸罪，而以猥亵儿童罪论处。猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。不满十四周岁的男童女童都可以作为本罪的受害人或猥亵对象。呃呃，笔者还是只看到了对不构成强奸的说理，那猥亵呢？既然法官说“猥亵儿童罪是用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为”，那由此也只能得出：用性交的方法猥亵儿童则不构成猥亵儿童罪，那该结论与法院判决是相悖的。故该法官的说法，只是说明了不定性为强奸罪的理由，还是没能正面回答为何评价为猥亵儿童罪。

有律师认为，立法滞后导致该类案无法适用强奸罪，为了保护受害者的利益，为了照顾人民大众的情感，只能进行扩张解释，扩张适用猥亵罪。并也有律师提出，希望借个案推动立法的发展与刑法的完善。诚心至善，寄心立法进步，其情可赞。但是埋怨法律或者寄情立法，好像解决不了当下问题，即远水解不了近渴，未来之法也适用不了当下。更有甚者说，根据罪行法定原则，无法对其刑事处罚，只能无罪处理，继而民事途径索取赔偿。笔者认为这是不能理解的。

讲了这么多，可能读者朋友们不耐烦了，你批驳甲，又反对乙，那你的观点呢？你认为怎么处理？有何良策？好的，“废话”来了。

猥亵行为≥性交行为？

其一，笔者认为，该案可以进行刑事追责，不认可无罪处理，也认可猥亵儿童罪的定性。该案中女教师行为的法益侵害性、刑事处罚必要性、行为同害性（意即强迫性交或诱奸行为，不区分对象，均具相同危害性），决定了对该行为必须应予处罚，不存在无罪处理的可能。其次，在当下刑法用语中，猥亵行为显然轻于强行性交行为，那根据“举轻以明重”的原则，对同一对象，猥亵行为尚能成立刑事犯罪，强行性交行为却不能成立犯罪，显然是不可能的。如若轻行为能构成犯罪，且刑罚加身时，重行为必然也要刑罚上场，否则便打破了刑法整体平衡，那是难以接受的。

其二，对于猥亵，从现有刑法条文的规范表达来看，其并未将猥亵行为的范围限定为“性交以外的强制淫秽行为”（实则系理论学界对“猥亵”解释而形成的理论通说以及实务中的惯性理解），那是否可以如此单一解释呢？笔者认为此种解释较狭隘，也太过绝对。

A.强行性交行为解释为猥亵行为，不存在冲突，也不矛盾。现有规范中，将强奸罪的成立限定为性交行为没有异议，但并未将猥亵罪中的“猥亵”限缩规定为非性交行为。所以，将强行性交行为解释为猥亵行为，不存在规范解释上的冲突。

B.猥亵行为理应包括强行的性交行为。其实，强行性交行为实为一种严重的猥亵行为。强奸罪和猥亵罪，均侵犯了妇女性的自己决定权，故猥亵行为与强行性交行为在行为性质上具有同一性。若对猥亵进行规范意义上的广义解释，将强行性交行为纳入猥亵行为的语义范围，也是没有问题的。【注：笔者不认为是“扩张解释”】虽然我国没有将公然猥亵规定为犯罪，但若男女双方自愿公开性交，其认定为公然猥亵，也不会违背普通国民的一般认知，不会成为脱离公众的“异物”。所以将强行性交行为纳入猥亵行为中，不存在认知、理解上的障碍。

C.笔者认为，在理解上可将强奸罪视为猥亵犯罪的“特别犯”或“特定犯”。即刑法将强行性交行为从猥亵行为中剥离出来，特别规定为一个重罪，对象特定，行为方式特定，并对该罪作了构罪模式的重建。故在现实的刑法困境下，因男性不能成为强奸罪的特定对象，不能适用强奸罪这一“特别犯”，所以针对男性的强行性交，只能将其降格作为猥亵罪处理。

D.前有先例。旧中国司法院1932年院字第718号解释例认定，妇女诱令未满16岁男子与其相奸的行为，构成猥亵儿童罪。【来源张明楷《刑法学》（第四版）P785】那也表明，彼时就出现了现今常州法院的该类判例。不知道，常州法院的主审法官是否知晓这个80多年前的解释判？反正，我也是刚知道，咱同为法律人，你不吃亏的。（突然有点嘚瑟的不正经状）

由上分析，笔者并不反对该案的定性，而是在对该案定性的说理解释上，存在不同的意见。通过将强行性交行为纳入猥亵行为的角度，来简单论证将该案定性为猥亵犯罪的可行性和恰当性。

实际上，作为解释者，解释路径上的不同也是常见，只是很多时候，人为缩小文义的解释，其利其弊，众说不一。诚如张明楷教授有言，将“熟悉与必须相混淆”是一种错误。但真的是一种错误吗？笔者不予置评。至少，笔者在本案的解释中，认可了张教授的“错误论”。

你说呢？