文 江晶
在现代法治社会，公权利和私权利的冲突在本质上反映了道德和法律、公益和私利内在的差异和对立。这样的冲突在现实生活中有这样一个案例：某居民小区为解决小区内自行车乱停放及失窃损坏等问题，在居委会协调之下，决定利用小区内一块绿化区域修建自行车车棚。大多数居民赞同，只有三户居民反对。虽然他们的自行车也要在这个小区内停放，但是因为自行车车棚盖在他们的窗前，他们认为不能像其他居民一样享受窗前绿化，所以阻挠施工。其他居民纷纷指责他们不顾全局，居委会还将这三户居民告上法庭。
这是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？按照弗里德利希·冯·哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点：包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权利与私权利冲突问题之下。因为前者可以看做是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看做是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大①。以下将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。
一、法律与道德的关系
法律作为规范人类行为的一般准则，并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。按马克思的观点，法是阶级的产物，是阶级社会特有的社会现象，是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的，它本身就是人类历史特定阶段的产物。在原始社会中，由于原始人自身固有的缺陷和自然条件的恶劣，造成生产力极端的低下，以至于个人无法独自生存，不同的人就不得不谋求联合，走共同生存的道路，并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。因此，就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下，并植根于当时最高利益下的原始的朴素道德观念，在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命，充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。在整个原始社会期间，人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规”维系着一种自然和谐的社会状态，使其不断地进化发展。随着生产力的发展，自然环境也得到了改善。人类生存受到威胁的程度在渐渐地降低，利益分层体系的结构在发生着变化。因此，原本统一于原始道德观念下的联合体也在逐步的分化。经过三次社会大分工的洗礼，个体作为独立的生产者最终形成，从而加速利益分层结构的再变化，导致原始道德规范体系的最终瓦解。法律在这一契机下最终伴随着私有而来，并进入人类生活的各个领域，展示着它巨大的优越性和顽强的战斗力。进而法律成了道德冲突的协调者，并且维护着它产生后的社会秩序，最基本的作用是缓和冲突并把冲突保持在秩序允许的范围内。现代社会中，道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷的，它是否有生命力或者在多大程度上拥有生命力都是疑问。
①根据哈耶克的二元论观点，法律和立法是两个不同的事物，社会生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴，公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后，本质上与公权利无异。
那么，在上述案例中，不同意建筑车棚的那3户人家是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？下面可以来分析一下法律义务与道德义务的不同。
从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的①。
法律义务与道德义务存在明显差别，二者在概念表述形式、维护机制、调节范围等五个方面存在明显差别，主要体现于下：(1)从概念形式上看，法律义务往往以“必须”的形式来表述，而道德义务往往以“应该”的形式来界定。在处理个人对他人、个人对社会的关系中，道德义务总是强调“应该”的自觉态度，这深刻地反映出个人对他人、对社会价值的承认和重视，反映出行为主体对履行道德义务必然性的深刻认识。进而，外在的道德义务必然转化为内在的自我意识，服从道德命令就转化成为个人良心的感奋。(2)法律义务与道德义务制定主体的差异。简单地说，法律义务主要是由国家机构规定并明文颁布的，而道德义务则是人类文明长期演化逐步形成的；法律义务是国家政权有意识地概括提炼的产物，而道德义务则是融无数自觉意识于一身的人类生活经验积淀的结果。事实上，从内容上看，法律义务、道德义务的制定主体都具有多元化的特征。典型的表现是通过法律道德化与道德法律化而导致二者在内容上互相交叉与彼此包含。而且，在某些情况下，其他社会义务，如宗教义务也可以转化为法律义务或道德义务。但是，就实质内容而言，道德义务、宗教义务转化为法律义务，都要经过国家的确定与认可，国家作为制定主体的作用是不可替代的。(3)法律义务与道德义务在产生和发展趋势上的差异。法律义务是随着人类社会私有制的出现、阶级的产生、国家的形成应运而生的，并且，随着阶级与国家的消亡，作为调节人与人之间法律关系的法律义务也将随之消失。换言之，法律义务并不是贯穿于人类社会的整个发展过程。而道德义务的情况则不同。在人类社会伊始，道德义务就以原始氏族的禁忌、风俗、习惯等形式存在于原始人群中。可以说，只要有人类存在，就有道德义务发挥作用的场所。(4)法律义务与道德义务维护机制上的差异。法律义务是由国家制定或认可的，法律义务的履行虽然离不开行为主体的意识自觉，但也需要一套具有强制性力量的政治法律设施和机制来加以维护。所以，作为法律义务维护机制的强制性力量是制度性的。道德义务的履行则是依靠人们在长期道德实践中所形成的道德观念、道德信念、风俗习惯和社会舆论来维护的，而不是凭借处罚机关的强制力保证实行。(5)法律义务与道德义务发生作用范围上的差异。在人类生活中，凡是存在道德关系的领域，道德义务就必然要发生作用。从作用范围来比较，道德义务具有法律义务不能比拟的多样性和广泛性。这种多样性和广泛性，是由道德关系的广泛性和多样性所决定的。人与人之间的社会关系，除了道德关系外，还有经济、政治、法律、宗教等方面的关系。而道德关系存在于人们之间的各种关系中，也渗透于人类一切时代、一切社会生活领域。
①博登海默认为，道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境，创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性，减少掠夺和肆无忌惮的行为，培育对别人的关心，从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可，这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处”。参见[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，上海人民出版社1992年版，第337页。
回到上述案例，我们首先要来看看，该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我们看到，该小区是一个典型的松散型社群，尚未形成严密的组织机构，建造车棚无疑符合这个社群的公共利益，在“法无明文禁止即为自由”①的领域内，社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。
接下来的问题便是，对此种法无禁止的自然权利，有没有它自身行使的边界呢？在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会②，强调的是个人对社群的服从和义务，社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的，损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益，因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。在以法治为根本标志之一的现代社会，公共道德已有了全新的内涵，当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时，公共道德也不可避免地适应了这一变化的要求并被反映到立法中。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”这一规定将以往公共道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的范畴，它既不是一个禁止性规范——绝对禁止不动产相邻各方给他方造成合理的不便，它也不是一个义务性规范——绝对要求不动产的相邻各方对他方造成的不便给予容忍；而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权①，并要求对相邻方造成妨害或损失的应给予他方一定的赔偿。由此可以看出立法者的意图，即法律肯定并鼓励人们按照符合公共道德的行为(比如互利互让、合作妥协)解决潜在的纠纷，但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限制。立法者试图在公共道德和私人权利之间作出恰当的平衡。
①严格意义上说，“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域，在公法领域，应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。
②前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称，资本主义社会以前的社会可以看做是前现代社会。
在上述的案例中，如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那一户居民的房前，那么此种以公共、以社群的名义作出的决定，则是对个人权利的粗暴侵犯——对该三户居民的通行权造成不便，对通风、采光也造成了极大的损害。即使同意的小区居民占绝大多数，法律也不应保护此种决定及其行为的效力，在这种情形下，以集体名义作出的行为仅仅是假公众之名，本质上具有直接违法性。按照中国法律，被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定②要求侵权人(不论是集体还是个人)停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动工时不得强行动工，当车棚已经动工后停止继续施工、拆除已动工的部分以恢复施工前权利人权利未受损的状态。因此，尽管该户居民在道德上可能会受到来自小区整个社群的压力甚至被认为是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全没有屈从于此种所谓“公共道德”或“公共利益”的法律义务。可见，道德和法律在此是分离的，甚至是对立的。相反，如果车棚完全没有可能建立在空旷的场地而只有建在该户居民的房前，那么道德和法律就不是分离和对立的了。法律，不论是私法还是公法均承载着社会基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出发点和归宿是统一的①。在现代法治社会的背景下，即便是私权的行使也应受到“权利不得滥用原则”的限制，如中国《民法通则》所规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”②即是对上述原则的具体体现。在处理相邻关系时，该户居民与小区其他居民的利益既有对立的一面，更应当看到两者间统一的一面，该户居民也是小区建造停车棚之后最终直接的受益人。在没有其他选择的情况下，《民法通则》第八十三条授权采取协商的方式、本着公平互利的原则解决双方的冲突。在一方权利不受限制就无法实现另一方或者公共利益时，法律鼓励双方进行合作和妥协，同时规定了不经一方同意擅自采取侵害他方利益的行为的应承担停止侵害，排除妨碍，赔偿损失等法律责任。可见，团结互助这一道德准则已经转化为法律上的要求，漠视这一道德准则的单方行为会受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。该户居民既负有道德上的义务，也相应承担了法律上的义务去与作出决定的小区社群沟通协商，进而在公平受偿的基础上对自身权利采取必要的限制。
①《民法通则》第八十三条因此可以看做是规定了一项选择性义务，即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制，受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。
②《民法通则》第一百三十四条。
①富勒认为，“义务的道德和法律最接近……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是，向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第404－405页。
②《民法通则》第七条。
二、公益与私利的取舍
公共利益作为现代社会的价值取向之一打破了“私权神圣不可侵犯”的私法禁忌，已为现代文明国家的立法所吸收和体现。然而，公共利益①的概念极其宽泛，在不同的国家，甚至相同国家的不同历史阶段，它可以有不同的外延、内涵和表达。以上述案例为例，判断公共利益是否优先的标准有三：(1)该种公共利益与私人利益相比较是否为较大的利益。公共利益不是许多个人利益的简单相加，公共利益的受益主体是不特定的。受益主体的不确定性决定了每个人都有机会成为公共措施或行为的受益者，相反，私人利益受益主体是特定化和受局限的，尽管权利人也有可能是特定的多数。小区建停车场并非为了个别有停车需要的居民的利益，而是为保证小区的文明环境和所有居民的通行便利，是小区社群作为一个整体生存和发展所必需的。因此该种公共利益的实现比起个别居民的私人利益具有更大的价值和宏观效应，最终会推动社群整体福利的提升。(2)为实现公共利益的手段是否是必须的。公共利益的实现可以采取多种手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保证公共利益的实现，就不应当采取对私人利益造成损失或造成更大损失的方法。(3)对利益受损人是否给予了相应的合理补偿。当事人可以根据己方受损的程度要求受益方的代表组织(上述案例中可以是作为小区社群代表的业主委员会)给予一定的经济补偿。反之，在没有确定给予合理补偿的情况下，不能认定该种公共利益具有优先性；在已经造成侵犯私人利益的情况下，公共利益的合法性应受质疑，对于已造成的私人损失必须给予赔偿。尤其需要注意的是，公共利益的优先性并不能因为事后对权利人给予赔偿而获得当然的法律效力①。在判断某种公共利益具有优先性之后，我们还应考虑如何处理好公共利益和私人利益的冲突的问题。处理这一问题的途径有两个：一是通过宪法和基本法律的途径解决。二是通过契约的途径解决。上述案例中，小区社群的公共利益和其成员的利益的冲突应当可以纳入物业管理方面的法律。
①有学者提出界定“公共利益”的四个基本标准，分别是公共性、合理性、正当性和公平性。参见袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》，载《人民日报》2004年8月11日第13版。
①承担民事赔偿责任本身已表明该行为的违法性，显然，违法行为不因为事后赔偿而转化为合法行为。
(作者系上海市高级法院法官)
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