文 许峰
引言
契约作为一种很重要、很普遍的日常社会现象，其在法律上亦占有相当重要的地位。研究契约时，有一个问题值得关注，即从日常生活中的契约行为到法律上承认的能够产生法律效力的契约行为。这中间存在着“惊险的一跃”：并不是所有的契约都可以得到法律的支持，尽管大多数最终具有法律效力。那么，具备什么条件的契约才能得到法律上的支持呢？这就是契约的“合法性”问题，笔者尝试从这个角度来认识一下契约，需要说明的是，笔者在行文上围绕着“契约的合法性”这个中心问题探讨之，中间会涉及契约的形式与内容这一对矛盾范畴及其关系，也会涉及契约自由这一理念的发展的问题。当然，笔者对于这个问题的把握只能勉力为之。
一、对“契约”形式的中西历史上的考察
在古罗马时期，契约有一个演化的过程，即由注重仪式而渐渐地向“合意契约”演进①。对契约效力的判定也渐渐由严格的形式主义向承认当事人的意思转变。这是一个巨大的变化，考其背后的原因，大概有：
1.当时社会的商品经济发展的客观要求物品/贸易/交易流转的加快(交易安全vs交易便捷)，原来在习俗经济下发展起来的物/权利(“权利”此一概念的萌芽和进入主流/日常话语恐非一日之功，也是一个漫长的历史进程)移转的方式已经不适合新的社会要求了(此处可以联系约翰·希克斯的三阶段说，属于“习俗经济”时代，以小范围人群中的道德调节即可)②。
2.随着罗马帝国疆域的扩展，在帝国境内迅速发展的商品贸易活动需要法律进行调整，而原先的市民法因为其适用范围的狭窄而无能为力，这时，万民法在裁判官手中“与时俱进”与商品经济相适应，发展起来了一整套适应简单商品经济的法律制度，其中，特别强调了交易迅捷的因素，因此，在很大程度上尊重当事人的意思自治③。
①罗马当时的合意契约有四种，即买卖契约、租赁契约、合伙契约和委托契约，后世合意契约的范围扩展许多。罗马时的合意契约的情况，参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第371－383页。
②参见希克斯：《经济史理论》，厉以平译，商务印书馆1987年版。
③[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第18－26页。
3.由第一点还可引申出：形式主义适应当时的“证据规则”的条件的局限，通过“曼兮帕蓄”(Mancipatio)买卖式，在有数人在场情况下、通过起誓等神意保证，有力地确保了双方权利义务的廓清，以及纠纷的减少①。
反过来，对比中国古代。中国很早就是“合意主义”了。只要是“黑纸白字”写在了纸上的，就可以得到承认(有许多成语、俗语反映了这一观念，如“两厢情愿，不得反悔”等，甚至“生死合同”也得到了默认)。这是由于：
(1)中国的造纸术很早就发明并应用，作为一种便捷的表达方式，不同于人的仪式，很适合仅凭一纸就将双方的意思记载、固定下来，自然而然趋向于“合意”、“意思主义”，这又是一个技术影响社会的很好的例子。
(2)中国的统治者一般在这种场合下“听民便”，只要不触及其统治的基础，一般不会干预(即社会公正的纠偏功能)，这就使“意思主义”得到了承认；以及中国的文化传统中缺少宗教精神，国民性格的忍耐、息事宁人、和为贵等无形的影响。
但这种“合意”很难说是一种真实的合意主义，相反，有学者指出，正是由于太拘束于契约的书面形式，我国古代的一种诚信的契约合意主义没有发展起来。也因此，口头契约在中国很不发达，其效力受到很大的怀疑，这与西方很不一样，其原因也大概出于以上所述。总之，在西方，历经中世纪和近代的理性主义时代的演变发展，契约的形式渐渐像一层皮一样褪去了，个体的自由意志凸现了出来①。
①江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第59页。
二、“意思主义”、“契约自由”的源流及其发展
1804年的《法国民法典》的正式确立，对后世产生了极其广泛的影响，其中的“契约自由”影响尤大。但是，应该注意到，《法国民法典》第1134条第1款规定：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力；第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律；在第1108条规定“债的合法原因”为“契约有效成立的必要条件”之一；等等②。《法国民法典》中诸如此类的规定，限制了“契约自由”无限制的泛滥，这样，在(民族)国家将制定法作为唯一的裁判规则这一新的社会情势下，契约的合法性就成了一个裁判上根据国家制定法加以综合考量的问题。于是，国家制定法成为唯一的“法源”，契约合法性成了一个立法上的问题。
《法国民法典》确立的“契约自由”原则带来了巨大的社会进步，而且，此项原则之确立在当时有深刻的社会合理性。但是，其流弊也很明显：完全将国家制定法作为判定合法性的唯一依据，这一方面限制了现实中的新型交易的正常发展，另一方面却可能使一些“恶契约”不能得以有效的遏制，使“契约自由”恶性泛滥，造成了普遍的或者说大量的社会不公正，这突出表现在劳动契约和那些强势垄断企业针对普通消费者的“格式合同”等方面。这也提醒我们，考虑契约的效力或说合法性时，不能只从国家制定法上来考虑，而且要从当时当地的实际社会状况来着眼，从“常情”、“常理”来着手。因为法律是已经固化了的社会规则，是面向过去的，因此，在推进社会进步促进发展时，我们不能不援引现实中的情形来考察，来判定，以此来发展法律和裁判规则。如果我们在司法裁判实践中发展出一套灵活的裁判规则，将极大地抵消制定法的一些不足和弊端，更好地实现契约公正。在裁判规则与制定法之间，显然存在着一种紧张关系，如何处理好这种关系，大概是一种霍尔姆斯大法官所说的“法律之道”。
①[德]K·W·诺尔：《论契约概念的历史》，载《中山大学研究生学刊》(社科版)1986年第3期。
②以上译文皆引自李浩培等人的译本，见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版。
三、我国的立法和实践，以及其中存在的问题
在我国，我们判定一个契约的有效或者无效的根据是什么，其界限在哪儿？
(一)我国的《合同法》中相关的法条是
第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”
第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
第五十四条：“下列合同，当事人一方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人要求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
从以上的法条可以看出，我国法律原则上将契约按照其效力划分为三个类型：(1)最常态的有效契约；(2)无效契约；(3)可变更或者可撤销契约。
(二)我国的契约效力问题
考虑到本文的主题是契约的效力问题，所以下文将主要讨论“无效契约”，因为其关涉契约的效力问题最大。
1.内容和形式的纠缠
在学说上，对契约效力有“一元主义”和“二元主义”的分歧①。
所谓一元主义，即只要是双方合意就
合法有效力，此时，只要具有合意的形式，实际上就推定具有合法性，契约即为有效，亦即形式=合法性，契约成立即为有效。
二元主义不但要合意这一外在的形式要件，还要审查其内容，即合法性=合意＋内容的审查合法。其实，现代国家在立法技术上一般是以一元主义为原则，然后辅之以“无效条款”，既可以保证私法自治以最大的调动民事主体的积极性，又通过“无效条款”为国家的强力干预留下了“(秘密)通道”(苏永钦语)，从而也可以使社会公正得到保证。
①关于这个论题，可参见王江雨：《买卖合同成立的一般规则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第548－552页。
2.我国在契约效力上的一元主义
我国《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效；第二款又规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。在第一章“一般规定”中也用第八条表达了相同的意思。由此可见，我国对契约效力问题原则上也是采取了“一元主义”。
我国划分合同效力三类型的依据，亦即判断合同有效与否的依据到底为何？从《合同法》的相关法条可以看到，其中主要涉及“国家利益/社会公共利益”这一实质内容上的问题。应该说，相对于计划经济时代的对企业、自然人等的民事经济活动的直接干预，我国合同法确实确立了“契约自由”的原则(《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预)。在此基础性原则之上，又有依据“国家/社会利益”对合同效力的调整，从立法框架上来说，应该是有章有法的，值得肯定。
3.我国的契约自由与契约的效力
我国合同法针对契约自由的原则，不仅仅是就内容而言(所谓四种自由)，也体现在现阶段之“形式自由”上，如我国《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式(第二款法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式)。第十一条规定：书面形式是指合同书、信笺和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。可见，形式这一因素对合同效力的影响已经是很小的了。这是一个进步，体现了“合意主义”的合理性。
但是，对内容的效力之判断，显然已经不能再用19世纪时的绝对的“契约自由”来看待这个问题了。这是一个社会评价的问题，因而，契约作为一个当事人之间的“私权工具”，也同样要考虑到社会因素对“契约的相对性”的必要的突破。国家的职能定位也由“夜警国家”的角色转变为一种积极的角色。于是，合同问题也跟整个私法领域一样，经历了一个“私法社会化”的过程。因此，现在考虑合法性，社会实践这一层是要格外重视的一块。
而在此中，对社会的技术进步因素在判定契约的有效性方面的影响不得不愈来愈重视，如电子合同、EDI、电子服务设备、自动取款机等，中间都牵涉到了技术这一非人力因素对契约的影响。合同法作为一种调整契约关系的国家规范，也必须对此有反映，但又不能规定的过死，要给飞速发展的现实留下发展的空间。诸如电子合同的形式也为我国合同法所承认，但其形式的确认问题依然是一个现实中的大问题，所以契约的合法性问题，更加繁杂多样。看似在理论上已经解决了的契约形式的效力问题，可能又一次作为“问题”而出现。
四、对“契约有效性”的确认依据、发展趋势的基本认识
社会的演进是一个各方面各领域的多因素的自然演化的过程①。契约(作为法律、社会领域的一个小分支)的演进同样受到其他因素的促进制约和平衡。外在的表现可能是技术进步多一些，但平衡的焦点是对契约效力的承认与否，即契约的效力问题。
但是，契约本身应该与契约的效力区分开来。契约本身作为一个独立的民事行为，只要是符合法律行为的要件就成立。但是，契约的合法与否却是一个涉及契约本身与其他外界事物的关系的(利益平衡)问题，是一个外在的对其进行法律、价值、利益评判的过程。可以指出的是：尽管民事主体的行为可以理解为意思自治，但是这种“自由意志”不是绝对的自由，在一个人所表达的意思中，他已经把外部的包括他人的社会的甚至自然条件的各种制约因素都考虑进去了，从而他所表达的意思可能已经是“自我制约、自我自治、自我收缩”的意思了。契约所反映出的双方当事人的意志，只有不违背、不侵害到整个社会或他人利益时，才由“私”变“公”，得到社会的认可，以及保护。许多的研究已经表明，合法性始终是一个社会合法性的问题，是一个社会的外在的评价问题。
由此，笔者认为，可以通过裁判解释个体的契约自由与契约的合法性问题：通过司法解释或个案解释，突破原先的各种各样的“形式”的束缚界限，从而为那些新类型的契约取得一个司法上的合法性的依据，打开一个缺口，渐渐拓展合同的界限，以与社会的发展相适应，这也许会是解决契约形式与内容的关系、判定契约合法性的一种比较现实可行的路径①。
①参见哈耶克的相关论述，载汪丁丁：《在经济学和哲学之间》，中国社会科学出版社1996年版。
(作者系上海市静安区人民政府办公室地区科科长)
①此见解受顾培东先生启发，其详细论述，参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第98－112页。
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